A CONSTITUCIONALIDADE DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS

“CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA - 1988

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CAPÍTULO VII

DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

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§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (E se um dos pais não tiver decendentes? Ou se o decentente não tiver os pais?).

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram...”

Notemos que o texto constitucional não cria um modelo de família. Mas cria qual modelo de união estável poderá ser convertido em casamento. (art. 226 § 3º).

A auto-persepção do erro que cometiam os constituintes, talvez esteja na salvação de última hora, na criação de um último parágrafo, o 8º. Ora, se o Estado deve assegurar a assistência familiar na pessoa de cada um dos que a integram, a pessoa de cada um, numa união homoafetiva, deve ser protegida. Se cada uma deve ser protegida, porque não proteger os dois?

Neste sentido, o IBDFAM e a jurisprudência preferem falar em papel familiar, em papel de pai, papel de mãe do que em homem e mulher. Mas essa não é a discussão aqui, quando se fala tãossomente da constitucionalidade da decisão do STF.

Não há que se falar, a bem da segurança jurídica, em erro constitucional. A Constituição não erra. Deve ser o resultado do grande contrato social, sob pena de todo constitucionalismo cair por terra e havermos ou de voltar aos sistemas medievais ou buscarmos outro.  Aí se busca falar de constitucinalidade e inconstitucionalidade. Assim sendo, procuremos ver que o próprio texto constitucional permite-se à proteção às uniões homoafetivas, já que quer proteger cada um de seus indivíduos.

Também não se pode ver o texto constitucional isolado a cada capítulo ou artigo que seja. O artigo 5º veda distinção de qualquer natureza e desobriga de fazer ou deixar de fazer o que não estiver em lei. Não tem lei que proíba o casamento homossexual. A LICC prevê que em casos omissos à lei, o juiz pode basear-se nos costumes. Os costumes estão mudando. As pessoas são capazes, atualmente, a desacreditar de ameaças sob coisas que não lhas atinjam efetivamente. Que mal pode fazer à uma família de tendência heterossexual, a felicidade de outros modelos de família?